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El 22 de enero de 2016 se publicó la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por ley orgánica 1/2015, con el fin de aclarar las diversas cuestiones que plantea esta nueva normativa penal. Dado que la reforma es todavía bastante reciente y no existe abundante jurisprudencia en cuanto a responsabilidad penal de personas jurídicas (aunque hay que decir que el número de sentencias contra personas jurídicas va en aumento), las claves de interpretación que nos proporciona la Fiscalía resultan muy útiles y constituyen una buena guía a la hora de elaborar los Compliance Programs o, en caso de que ya estén implementados, comprobar que están alineados con estas directrices.

Sobre los modelos de organización y gestión o Compliance Programs podemos destacar las siguientes pautas de interpretación en la Circular:

  • En primer lugar, con el establecimiento de un modelo de organización y gestión no debe buscarse simplemente cumplir un mero requisito formal para evitar una sanción penal, sino que debe promoverse una verdadera cultura ética empresarial.
  • Los modelos deben estar, en todo caso, adaptados a la naturaleza y tamaño de la organización en cuestión. Aquí la Fiscalía recalca una cuestión muy importante, y es que no se puede “copiar” el compliance program de otra organización, porque nunca dos empresas, por muchas similitudes que tengan, van a organizarse de manera idéntica, ni por supuesto van a ser objeto de idénticos riesgos.
  • Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial. Esto es, como se señala en otros puntos, los programas deben funcionar correctamente para ser efectivos.
  • Otra consideración que se hace es que es muy importante que la alta dirección se implique y se comprometa con el cumplimiento del programa de organización y gestión, ya que son las personas que tienen un mayor peso en la organización y que, en último término, deben encargarse de la dirección y de la buena marcha de la empresa.
  • La responsabilidad corporativa de la persona jurídica será más exigente en los casos en que la conducta penal redunde principalmente en beneficio de esta, y no tanto en aquellos otros casos en que dicho beneficio resulta secundario al del delincuente.
  • Se concederá especial valor a los delitos descubiertos por la propia organización, evidenciándose la eficacia del modelo. La comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, pero el mismo puede quedar seriamente en entredicho según la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación. Esto quiere decir que el hecho de que se haya cometido un delito, atendidas sus circunstancias, puede revelar que el compliance program no funcionaba de manera adecuada.
  • Se atenderá asimismo al comportamiento de la organización en el pasado, es decir, se valorarán aspectos como la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes, la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite o de previas sanciones en vía administrativa. Asimismo, las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del delito pueden indicar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento.

Además de estas precisiones sobre los modelos de organización y gestión, podemos destacar otras como la delimitación de las personas jurídicas públicas exentas de responsabilidad, ya que tras la reforma quedan excluidos de esta exención los sindicatos y los partidos políticos, y junto a estos últimos serán también responsables las fundaciones y entidades con personalidad jurídica vinculadas a ellos.
Mención especial merece la interpretación de la figura del compliance officer que, según la Circular, tiene la función de participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas apropiados de auditoría, vigilancia y control para verificar que se cumplen los requisitos legales expuestos. En cuanto a si el oficial de cumplimiento debe ser un órgano de la persona jurídica, la Circular entiende que no existe inconveniente en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica. Además, declara que restaría eficacia al modelo imponer a una multinacional la realización y control interno de todas las tareas que integran la función de cumplimiento normativo. También puntualiza que la función de cumplimiento normativo no implica que el órgano deba realizar todas las tareas, sino que las mismas pueden ser realizadas por otros órganos o unidades distintos, como la unidad de riesgos, la unidad de control interno, el servicio de prevención de riesgos laborales o el de prevención de blanqueo.

Teniendo en cuenta todas estas aclaraciones, así como todas las demás contenidas en la Circular 1/2016, podemos extraer como ideas fundamentales que las empresas deben estar dirigidas a fomentar una auténtica cultura ética a través de sus actuaciones, es decir, este debe ser el fin último de su actuación pero, por otro lado, no deben olvidar que existe en nuestro Código penal un sistema de responsabilidad penal con el que se pueden encontrar de frente en un momento dado y que, por tanto, más vale prevenir…

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